从道达尔拒绝中国买家的不可抗力通知谈如何应对境外业主否认新冠疫情为不可抗力?

作者:宋玉祥
 

近日,有个消息在网上传播开来:我国有家国有企业,作为液化天然气(LNG)的买家,就其LNG交易中遭受的新型冠状病毒疫情(简称“新冠疫情”)影响向卖家法国道达尔公司(Total)发出了不可抗力通知,其不可抗力通知遭到了道达尔公司的拒绝。看到这则消息,我国有些对外承包企业心里不免慌张起来,不少企业担忧:对于新冠疫情的影响,是否还向海外项目业主发出不可抗力通知和索赔通知?如果发出了,被业主拒绝了怎么办?为了消除行业内这种心慌的情绪,笔者认为有必要对此做个客观的分析和注意事项的提示,以支持我国对外承包企业做好索赔工作。
一、对于索赔事件的分析和对业主反馈的应对建议
在笔者看来,索赔哪有那么容易的事!认为承包商向业主发出个不可抗力通知和索赔通知、提交个索赔报告,然后业主就批准了索赔报告给予承包商工期和成本费用补偿,那是太理想化了。相反,索赔直接关系到甲乙双方之间的经济利益分配,是个甲乙方之间艰难的博弈过程,业主提出反对意见是常规的,只有承包商根据合同与项目实施受影响的具体情况,就索赔工作做到有理、有据、有节,才可能获得业主对部分(甚至很难做到全部)工期和成本费用的补偿。我国承包企业在就新冠疫情的影响向海外项目业主索赔时,从一开始就要有这个心理准备。
进而言之,道达尔公司拒绝中国LNG买家的不可抗力通知,只是个个案,不具有普遍意义。就新冠疫情而言,在他家的项目上不构成不可抗力,并不意味着在咱家的项目上也不构成不可抗力;在他家的项目上构成不可抗力,也不意味着在咱家的项目上就一定构成不可抗力;即使是对于同一承包企业,在此项目上不构成不可抗力,并不意味着在彼项目上也不构成不可抗力;在此项目上构成不可抗力,并不意味着在彼项目上也构成不可抗力。对于新冠疫情的不可抗力定性,一切需要结合具体项目的承包合同、适用的法律以及项目实施受影响的情况进行个案的具体分析,才能得出结论,而不能“一刀切”地一概而论。对于新冠疫情是否在具体项目上是否构成不可抗力,在此不再详细分析,请参阅笔者近期撰写的文章《新型冠状病毒疫情是否属于国际工程承包合同下的不可抗力?》、《关于海外工程项目遭遇新冠病毒疫情不可抗力问题的十问十答(上)》和《关于海外工程项目遭遇新冠病毒疫情不可抗力问题的十问十答(下)》。
即使我国承包商的不可抗力通知和索赔通知、索赔报告被业主拒绝,承包商也不用担心,而是需根据承包合同、适用的法律和项目实施受新冠疫情影响的具体情况具体分析,再做出应对方案:如果新冠疫情在该项目上确实难以认定为不可抗力,则放弃索赔主张;如果真的构成不可抗力,且对承包商的项目实施影响很大,则再向业主据理力争,而不是一味地对业主委曲求全、放弃索赔要求。
二、对于不可抗力索赔工作的进一步提示
近期,不少承包企业已向海外项目业主就新冠疫情的影响发出了不可抗力通知,启动了索赔工作,特别是工期索赔。根据行业内索赔工作的开展情况以及承包企业的反馈,笔者再就索赔工作进一步提示以下几点注意事项,以对我国对外承包企业的索赔工作作出力所能及的支持:
1. 承包企业在向业主主张不可抗力免责和索赔之前,需检视项目实施受新冠疫情的影响程度
根据国际工程的一般实践,新冠疫情对于承包商对项目实施的影响只有达到“严重”(英文表述为“实质”,即materially)的程度时,才可能构成不可抗力,而轻微或一般性的影响通常不构成不可抗力。举例说来,某承包企业为某海外工程项目从中国动员20个人,如果项目正处于施工高峰期需要数千人,而这20个人属于力工,那么该20名劳务的动员受到新冠疫情的影响,对于项目完工的影响是很难认定为“严重”的;但如果项目已完成土建安装,进入了调试试运行期,而该20个人属于不可替代的高级调试试运行技术人员,那么该20名人员的动员受到新冠疫情的影响,对于项目完工的影响就可能是“严重”的。
目前行业内存在一种浮躁的情绪,一旦项目实施受到新冠疫情的影响,不论影响大小,首先考虑的是向业主主张不可抗力以获得免责和工期与费用补偿,而不是努力减轻疫情影响和推进项目,这种情绪是对于甲乙方的合作是有害的,相反不利于获得业主的谅解,也不利于做好索赔工作。
2. 关于承包商的救济方案策划
在救济方案的策划方面,对于新冠疫情的影响,承包商寻求的救济方案首先是工期延长,以及在合同允许的情况下补偿部分成本费用,而不是终止合同、退出项目。通常说来,要求延长履约期限,比要求终止合同更容易获得交易对方的谅解与同意。上述中国LNG买家的不可抗力通知被道达尔公司拒绝,在很大程度上是因为买家提出的要求是取消交易,而不是根据新冠疫情的影响相应推迟交易的日期,而取消交易对道达尔公司来说影响很大,所以道达尔公司抵触情绪很强是正常的。
此外,对外承包工程行业与LNG买卖行业是两个不同的行业,行业特点和需求也不一样。在对外承包工程行业,获取和维持项目,防止项目流失,对于承包商而言至关重要,而终止承包合同会造成项目流失,对承包商而言更不利。因此,在海外工程项目上,对于新冠疫情的影响,我国承包商提出的诉求绝大部分都是延长工期以及补偿部分费用,而不是终止合同,所以道达尔公司拒绝中国LNG买家的不可抗力通知事件,对于我国对外承包工程行业的参考价值不大。
3. 我国承包企业需禁忌“押宝”不可抗力索赔的投机心理
我国承包企业目前实施的海外工程项目,某些项目的实施可能不是很顺利,存在较大的实施风险,特别是工期延误可能导致的误期罚款风险以及可能的成本亏损风险。对于这些风险,某些承包企业在遇到新冠疫情影响时,认为正好“化‘危’为‘机’”,押宝通过工期和成本费用索赔化解上述误期罚款风险和成本亏损风险,这种投机行为是风险很大的:
一方面,即使新冠疫情在具体项目上构成不可抗力或合同受阻(Frustration of Contract),承包商在向业主索赔时,业主通常对承包商的索赔要求也会打折扣,而不会通情达理到同意承包商的所有索赔要求;另一方面,如果新冠疫情在具体项目上最终认定为不构成不可抗力或合同受阻,那么承包商未能有效应对新冠疫情影响的行为就很可能构成承包合同下的承包商违约,这将进一步加大承包商的工期罚款风险和成本亏损风险。
因此,对于新冠疫情的影响,承包商真正需要押宝之处是努力克服疫情影响、推进项目,而不是不可抗力索赔——索赔只是项目运作的后备或辅助工作。
4. 索赔需要客观,禁忌掺杂“水分”
如上所述,在不少承包企业看来,就新冠疫情的影响,索赔是个“契机”,可以趁此机会向业主获取工期延长和费用补偿,以扭转项目实施的不利局面,为此,在向业主提出索赔要求时,承包企业可能夸大新冠疫情的影响程度,做大工期延长和费用补偿的索赔要求,即掺杂“水分”。
笔者认为,做好索赔工作的前提是业主的信任,如果承包商提出的索赔要求不客观、掺杂“水分”,一旦被业主核查发现,将会增加业主对承包商的不信任和抵触情绪,相反更不利于索赔的成功。因此,笔者建议各承包企业在向业主索赔时,应客观地开展索赔工作、禁忌掺杂“水分”。
5. 向业主提供协助,实现互利共赢
在承包商以遭受新冠疫情影响为由向业主主张不可抗力索赔时,业主的压力也是巨大的,究其原因主要如下:第一,在上游投资协议(如特许权协议、BOT协议、执行协议、购电协议等)下,业主也是有在关门工期“商业投产日”(commercialoperation date, COD)内按时实现完工投产的义务的,如果业主批准了承包商的工期索赔要求,而未能在上游投资协议下获得COD的延期,那么业主将不得不自担风险向东道国政府和产品/服务承购方(如电网公司)支付COD拖期的误期罚款;第二,如果业主批准了承包商的费用补偿索赔要求,将导致业主原有的投资预算不足,需要追加预算,业主就面临追加投资、追加融资的压力和投资收益下滑的风险。(详细分析请参见拙文《海外工程项目业主如何应对新冠疫情不可抗力的影响?》)。
为此,即使在具体项目上新冠疫情的影响应认定为不可抗力、承包商有权向业主索赔工期和/成本费用,承包商也需要向业主提供支持,实现甲乙双方的互利共赢,这种支持主要有两方面:第一,向业主提供支持性文件和证据资料,以协助业主根据上游投资协议向东道国政府和产品/服务承购方相应索赔——只有业主从东道国政府和产品/服务承购方处获得了补偿,业主才会减轻批准承包商索赔的压力;第二,如业主需求,则协助业主追加融资,如利用公共关系联系融资银行,协助业主从中国的银行获得补充融资等——协助业主做好补充融资的工作有利于承包商实现成功索赔。
6. 关于贸促会的不可抗力证明和全国人大法工委的不可抗力解释
近日,中国国际贸易促进委员会(简称“贸促会”)宣布可为国际贸易合同和承包合同的履行受新冠疫情影响的企业开具不可抗力证明,其他重要商协会也将提供此类服务;此外,全国人大常委会法工委(简称“全国人大法工委”)发言人也公开解释,因疫情防控不能履行合同属于不可抗力,根据不可抗力的影响,受影响方可部分或者全部免除责任。有些企业在获得了这方面的权威解释和证明后,如获“尚方宝剑”,认为在国际工程项目上就可以索赔成功了。对此,笔者在此作以下说明,以便承包企业客观认识上述解释和证明,避免对于索赔工作的盲目乐观:
贸促会的不可抗力证明只是“实事证明”,而不是对新冠疫情的法律性质证明。例如,贸促会就新冠疫情出具的第一份不可抗力证明的全文为:“兹证明:依据1月27日浙江省人民政府发布的《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》,省内各类企业不早于2月9日(星期日)24时前复工,2月10日(星期一)起正常上班”。可见,该证明全文通篇看不出关于新冠疫情的任何法律定性,其作用只是证明新冠疫情的影响这个事实的存在,而不会影响到新冠疫情在具体项目合同下是否属于不可抗力的法律定性。而新冠疫情在具体项目上的法律定性,仍然需要根据承包合同和适用的法律的具体规定确定。
对于全国人大法工委关于新冠疫情的上述解释,也需要客观认识。笔者认为:第一,这只是个一般性解释,而具体到具体交易,仍然需要检视交易合同的约定,合同无约定时,再以法律补充,而不能拿着这个解释机械套用;第二,这个解释适用的前提是交易合同适用中国法,因为这个解释是对中国相关法律的解释,而对于适用境外法律的海外工程项目承包合同而言,全国人大法工委的这个解释不具有适用性。
综上所述,就新冠疫情的影响的不可抗力定性和应对方案,还需要对具体项目的承包合同和适用的法律,并根据项目实施实际情况进行具体分析,而不能笼统地一概而论、人云亦云,否则可能导致这样的结局:彼之蜜糖、汝之砒霜!
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