海外工程项目业主如何应对新冠疫情不可抗力的影响?


近来,新型冠状病毒疫情(以下简称“新冠疫情”)肆虐,已蔓延至全国范围,不但对我国国内的单位和个人的生产生活造成了很大影响,也给我国“走出去”企业的市场开发和项目实施造成了很大影响。为此,笔者在专业范围内,撰写了几篇文章,以协助我国“走出去”企业就海外工程项目做好疫情影响的应对工作,在行业内引起了较强烈的反响。有些海外投资企业的领导读了上述文章后跟笔者开玩笑说:宋律师,您不能厚此薄彼、光协助工程企业向我们索赔啊,也请帮我们出出主意怎么应对新冠疫情的影响。为此,笔者专门撰写此文,谈谈面对新冠疫情的影响,我国对外投资企业或海外项目业主应采取哪些应对措施。
近年来,在国家鼓励企业“走出去”和“一带一路”倡议的大背景下,我国企业投资了大量海外项目,特别是能源电力、矿产资源和基础设施领域的重大项目,这些项目总体说来是由两类企业投资的:一类是传统上以投资为主业的企业,如电力领域的国家电网、南方电网和五大发电集团、三峡集团等;二是传统上以工程为主业的企业,在走上了“投融建营一体化”之路后投资的,典型的为我国的几大央企承包集团,如中国建筑、中国交建、中国铁建、中国中铁、中国电建、中国能建、中国建材、国机集团、中冶集团、中国化学工程等。这些在建的海外投资项目大多在不同程度上遭受了新冠疫情的影响。根据笔者服务我国企业“走出去”的经验,笔者在此以海外特许经营投资项目(特别是电站投资项目)为例,对我国对外投资企业减轻甚至消除新冠疫情的影响提出如下措施建议,供参考借鉴。 
一、在特许经营层面
在海外特许经营投资项目上,投资方或特许权人通常与东道国政府签有特许经营协议,其名称可能为BOT协议、特许经营合同(Concessioning Agreement)、执行协议等,电站投资项目通常还与购电方(如当地电网公司)签有照付不议(take or pay)的购电协议(Power ProcurementAgreement, PPA)。在上述特许经营协议和购电协议下,与EPC总承包合同类似,通常也规定有专门的不可抗力条款,为此,海外项目业主也需要根据上述投资协议的规定,在相应的通知时限内向东道国政府和购电方(当然,公路、铁路、桥梁、港口、机场等基础设施项目可能不存在特定的服务承购方)发出不可抗力通知和索赔通知,以向东道国政府和购电方索赔,必要时寻求下游承包商的配合和支持。
在海外特许经营投资实践中,特许经营协议(以及电力项目的购电协议)下,不可抗力做了更进一步的分类,通常分为“政治性不可抗力”和“其他不可抗力”,在政治性不可抗力下,投资人获得的救济范围更广,而在其他不可抗力下,投资人能获得的补偿相对较为有限。并且,同是面对新冠疫情的影响,在不同海外项目上,业主享有的索赔范围也可能不同。
在海外特许经营投资实践中,对于在东道国境外的中国发生的新冠疫情,通常被认定为“其他不可抗力事件”,而不是政治性不可抗力事件。在其他不可抗力事件下,在对于投资人条件较好的特许经营协议(以及电站项目的购电协议)下,海外项目业主的索赔范围除了能够获得商业投产日期(Commercial Operation Date)的延期外,甚至能够获得一定的费用补偿。例如,许多海外电站投资项目的电价分为两部分,即容量电价(Capacity Payment)和电量电价(Energy Payment),在因其他不可抗力事件导致本能按期实现的COD延期时,就容量电价部分视为实现COD,即在新冠疫情造成的COD延期期间由购电方仍然支付容量电价,以便于投资人偿还贷款本息。但对于公路、铁路、桥梁、港口、机场等基础设施投资项目上,许多项目的补偿方式限于延长特许经营期,而难以获得电站项目容量电价那样的固定成本补偿。
当然,考虑到不同行业、不同项目上的特许经营协议、购电协议和其他投资协议规定的救济机制差别很大,上述补偿机制仅为一般实践,具体还需要分析投资协议甚至适用法律的具体规定。 
二、在EPC总承包层面
在EPC总承包层面,海外项目业主会面临承包商的工期甚至费用索赔。笔者建议,我国对外投资企业需本着如下原则处理承包商提出的索赔(当然,具体还要看承包合同甚至适用法律的规定,而不能“一刀切”地机械套用):
1. 如果根据承包合同和/或适用法律,新冠疫情被认定为不可抗力事件,则需给予承包商相应的工期延长;
2. 如新冠疫情被认定为不可抗力事件,则需给予承包商一定的费用补偿,特别是承包商为减轻和消除新冠疫情的影响而发生的成本费用,如项目实施方案变更费、复工费等;
3. 如果承包商错过不可抗力通知时限、索赔通知时限,甚至在新冠疫情发生之前承包商存在过错(如已经完工误期)在先,则在承包商的过错范围内,可相应削减工期和费用补偿幅度;
4. 在承包商索赔时,要求承包商提交有说服力的索赔证据,如新冠疫情发生的证据和履约延误、额外成本费用发生的证据资料,以便于业主方相应向东道国政府和产品/服务承购方(如购电方)相应索赔;
5. 履行减损义务。需注意的是,在不可抗力发生时,无论是承包方还是业主方都具有减损义务,而有的投资企业认为在不可抗力发生时,只有承包商具有减损义务,业主方不是不可抗力受影响方所以不承担减损义务,这是误解。例如,在新冠疫情的影响下,业主方以成本费用增加(当然承包商提出的成本费用增加要求也需商业合理)为由而拒绝批准承包商提出的合理的项目实施变更方案,例如变更设备材料采购区域、变更分包商短名单、变更劳务来源地(可能需要业主提供签证获取的配合支持)等,那么对于本能挽回而未挽回的工期拖期,承包商不承担责任,而是由业主承担责任,即由业主承担扩大的损失;
6. 与承包商友好协商解决方案,双方共同努力减轻甚至消除新冠疫情影响,以推动项目继续实施和完工投产,实现投资目的、回收投资成本收益,而谨慎动用合同终止权,以防造成两败俱伤的双输格局;换言之,在新冠疫情下,业主方与承包商其实是在同一条船上,互相体谅、互相让步、互相支持以共克时艰是甲乙双方共同的目标。
当然,在存在严格的财政补贴窗口期的光伏、风电等新能源项目上,如果承包商受新冠疫情的影响时间很长,又提不出合理的应对方案和措施,为防止错过财政补贴窗口期,业主方在不得已的情况下可以考虑动用不可抗力情况下的合同终止权,甚至方便终止权,以更换承包商(如非中国的承包商)尽快实现项目完工投产。
需特别注意的是,在海外工程“投融建营一体化”项目上,相关集团公司需出面对其下属的投资平台和工程平台进行协调,以项目早日完工投产、实现集团利益的最大化为目标,以防工程平台和投资平台之间因索赔问题发生内耗,最终损害集团的整体利益。当然,集团公司对于工程平台和投资平台之间的协调,也需以合规为前提,不能实质上损害境外项目合资方的利益,以防引发境外项目股东方之间的争议甚至股东诉讼。 
三、在融资层面
在海外项目投融资实践中,在融资协议下,项目建设期为还款宽限期,海外项目业主作为借款方,在建设期内无需向融资方归还贷款本金,这对项目的现金流尤其而言重要。因此,如果海外项目上根据投资协议无法获得像电站项目上涵盖贷款本息的容量电价那样的支付,海外项目业主需要尽快向融资方发出通知,申请还款展期,作为海外项目股东方的我国投资企业,特别是中央企业,也需要出面和融资方协调,以协助海外项目获得融资方的还款展期批准。
同时,如果在承包合同下业主方需要向承包商补偿部分费用,如上文所述的项目实施方案变更费和复工费等,则业主方可能面临现有投资预算不足、需要追加投资预算的问题,在此情况下,业主方还需要对项目进行补充融资,融资来源如股东方追加投资或股东贷款、向融资方申请补充融资等。不管采取哪种方式,追加融资都可能需要股东方提供支持,特别是信用支持。
此外,根据海外项目的融资实践,项目主要合同文件的更改都需要经过融资方的批准,因此,如果项目业主向东道国政府获得了投资协议下的COD展期,或者授予承包商以工期延长,甚至变更合同价格,则需要变更原投资协议和承包合同,在签署这些项目合同的变更文件之前,需要将这些变更文件报送融资方,事先获得融资方的谅解和批准。
四、在保险层面
海外投资项目涉及的保险众多,但总体说来可分为两大类,一是常规商业保险,二是信用保险,前者如项目建设阶段的施工/安装工程一切险、货物运输险、第三方责任险等保险,后者典型的为中国出口信用保险公司(简称“中信保”)或世界银行多边投资担保机构(简称“MIGA”)提供的信用保险或担保。
考虑到新冠疫情不可抗力可能导致海外项目投资合同文件和承包合同文件,如上述特许权协议、购电协议和承包合同的变更,海外项目业主需要:
1. 尽快向保险公司发出通知,告知项目受新冠疫情影响的情况;
2. 就投资协议和承包合同等项目合同文件的变更,事先报送保险公司,以获得保险公司的批准;
3. 向保险公司申请并争取其批准对保险期限的展期;
3. 如项目购买了可以涵盖新冠疫情影响造成的损失的保险,特别是完工迟延保险和运营中断保险等,需在保险合同规定的理赔时限内向保险公司提出保险理赔,并做好理赔所需的证据资料收集和保管工作。
 
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